日期：2024-03-15 10:36:38 标签：
#法哲学3个
作者简介：约翰▪杜威（John Dewey），美国哲学家、教育家，实用主义哲学的主要代表人物之一。
文章来源：初译稿原刊于《法理学论丛》第6卷，此为修订本。译自My Philosophy of Law: Credos of Sixteen American Scholars, Boston Law Book, 1941, pp. 73-85.转引自法哲学与政治哲学论坛公众号。
译者为姚远（南京师范大学法学院副教授）。
当我们透过各流派学说及其间的争论，来考察法律的性质问题，便发现该问题至少分为三个相互有别而又相互关联的问题。这三个议题涉及法律渊源（source）、法律目的和法律适用，法律适用又包括有关我们实际和能够使法律产生效用的方法问题。
所谓哲学性的法律探讨所牵涉的各种问题，似乎源于这样一种需要，即拥有某些原则，以便证成（justify）和（或）批判现行法律规则和法律实践。这一需要和动机或许在如下哲学中得到最清晰的彰显，那些哲学在它们所谓的实定法（positive law）和自然法之间做出明确区分，并且自然法被用作实定法应当实现之目的，以及应予符合之标准。当下，这种特殊的程式化表述只是特定思想流派的风尚，该流派依旧恪守那在中世纪得到表述，并持续影响到整个17世纪欧陆法学家的总体思路。然而，如下区分和需要似是法哲学领域全部运动的背后支撑力量（be back of）：（1）区分某一时间碰巧存在的事物以及可能和应然的事物；（2）需要某种有关可能和应然事物的观念，它将为组织、证成和（或）否定、改革现存事物的某些方面提供“原则”。
照此看来，对法律渊源和法律目的之探讨可以合并为一个主题，即据以评价现行法律规定和法律实践的标准或准绳。“法律是什么”的问题，于是化约为“人们相信那些规定和实践应该是什么”的问题。根据那些极富影响力的传统，目的和标准的确定，与终极渊源的确定密切相关——当上帝“意志”或上帝“理性”、或者终极且固有的（ultimate and intrinsic）“自然法”被奉为法律渊源时，情况显然如此。把渊源等同于目的和标准，这种做法背后藏有一种信念，即除非能够找到比经验更高级更固定的渊源，否则对实存法律的任何真正哲学评价便没有确凿的根据。因此，诉诸渊源不同于诉诸时间中的起源（origin in time），因为后一种程序把问题与经验挂钩，也就与古典传统（classic tradition）加在经验性（experiential）事物上的一切缺陷挂钩。
前面的引论有着双重目标。一方面旨在表达如下信念：所谓“法哲学”的探讨包含一个真正且重要的问题，即能够根据什么来正当且有益地（legitimately and profitably）评价现行法律事务，包括法律规则、立法工作、司法判决和行政实践。另一方面旨在表达：事实上，各种法哲学素来反映着（且势必继续反映）其诞生时期的各种运动，因而无法与这些运动所表征的东西分离开来。
最后这句论断比较宽泛。对许多人而言，它似乎回避了（beg）法哲学所关注的一切重要问题。然而，就过去的各种体系而言，它意味着在看待那些体系时，须同其所处时代的现实文化运动和社会运动联系起来。该观点还认为，当那些哲学被视为种种实践尝试的体现时，它们的实际意义得以强化。因为如果基于单纯知性立场看问题，五花八门的法哲学彼此针锋相对，不啻意味着它们全都在尝试无稽之谈。若依本文提议的观点，则它们拥有其反映的那些运动所具有的全部意义，它们的冲突不断证明某种生机盎然的真实性。同理，假如本书收录的不同文章代表着各不相容的立场，那是因为它们表达了对“应该做什么”和“如何做得最好”这两个实践问题的不同态度。无论如何，我本人要谈的东西正是以这种精神提出的。从根本上讲，我给出的是要在行动中加以检验的行动计划，而非某种可基于纯粹知性进行判断的东西（事实断言和逻辑一致性问题除外）。
我所采取的立场是：法律是一种彻头彻尾的社会现象（law is through and through a social phenomenon）；在起源上、在目标或目的上、在适用上，法律都是社会性的。我们在说出或写下“社会性的”（social）这个词时，不会注意不到伴随着社会和社会性的这两个词的各种歧义和论争。此处，可能有人以如下理由反对前述观点：前述观点试图通过参照更加模糊的东西（即社会），来解释本就模糊的东西（即法律的性质）。但就本文宗旨而言，有必要对“社会性的”一词的含义仅作两点陈述。我假定，无论该词还有什么别的含义，它首先指向人的活动（human activities），其次指向这些活动所表现的行为方式，即交互活动（inter-activities）。说社会事实或社会现象是活动，从否定的方面，意味着它们不是如下类型的“事实”，即已然做到、完成和结束的东西；从肯定的方面，意味着它们是过程，是持续发展中的东西。甚至当我们面对既往的事件时，如果所考虑的是社会事实，那么就得承认：那些事件代表着一系列时间片段，它们有足够长的维度来覆盖各种初始条件，以及后果或结局的后续阶段，后者转又成为一种持续发展中的东西。就法律而言，该立场意味着我们须以如下方式看事情：法律与其他活动错落交织在一起，同时法律本身又是一种社会过程，而非可以说在某一日做成或发生的东西。这前半句的意思是，我们不可将“法律”确立为仿佛自立门户的实体，而务必在探讨法律时，联系其诞生时的社会状况及其具体施为。正是有鉴于此，把“法律”一词作为单独全称词项（a single general term）来用才颇为危险，我需要明确指出，“法律”一词乃是总结词项（a summary term），用它是为了省去重复提及法律规则、立法和行政活动（在后者对人类活动过程施加影响的范围内）、司法判决等等的麻烦。
那后半句[译者注：指“法律本身又是一种社会过程，而非可以说在某一日做成或发生的东西”。]含有如下结论：所谓[法律]适用，并不是在规则、法律或制定法确立之后发生的东西，而是它们的必要部分；这部分确系必要，因为在给定案件中，我们要判定法律事实上是什么，就必须澄清法律是如何运作的，以及法律对持续发展中的人类活动造成什么影响。“可适用性”（applicability）一词的含义，可因特定目的而受到更多技术性的限定。但从可称得上哲学的观点来看，我们须对“适用”作出宽泛的理解。某一给定的法律安排就是该法律安排所为之事，而它所为之事无外乎调整和（或）维持作为持续事务的人类活动。倘若不加适用，则存在的只是悬而未决的纸片或声音，根本谈不上法律。
或许，当我们说社会活动就是交互活动时，所传达的意思仿佛已被“社会性的”一词所涵盖，因为该词意味着联合（association）。然而，我们提请读者特别留意这个特点，是想说社会行为的一切事实中，都存在事实上的（de facto）——尽管未必是法律上的（de jure）或道德上的——交互关系（reciprocity）。贯通作用（trans-action）不仅进行单向贯穿，而且是一种双向过程。既有作用也有反作用。把某些人视为能动者（agents）、把其他人视为受动者（patients）亦即接受者（recipients），尽管是一种方便的做法，但这是一种纯然相对的区分；没有不同时是反作用或回应的接受，也没有不同时包含了接受性要素的能动性。各式各样的政治法律哲学对于同意、契约、共识的强调，实际就是在承认社会现象的这一方面，尽管其表达方式颇具过度理念化的色彩。
相比作为社会过程构成要素的种种特殊作用，社会过程有一些稳定且持久的条件。人类肯定在每每做出的特定举止中形成习惯（habits），而体现在交互活动中的习惯就是习俗（customs）。依本文观点来看，这些习俗是法律的[唯一]渊源（the source）。我们不妨使用河谷、河水和河岸（banks）的类比或者（假如你喜欢的话）隐喻。与周遭乡土相连的河谷，或作为“地势”的河谷，乃是基本事实。我们不妨把河水比作社会过程，把它那多样的波浪、涟漪、漩涡等等，比作构成社会过程的具体行为。河岸是稳定而持久的条件，限制并导引着那可比作习俗的河水流向。与川流不息的河水相比，河岸恒久而且固定，但这恒久和固定是相对的，不是绝对的。在一定的地势中，河水是一股由高向低滔滔奔涌的能量，由此（当被视为一种既在时间上也在空间上的漫长过程时）形成并改造着自己的河岸。与特定举止相比，与构成过程的系列行为安排相比，社会习俗（包括传统、制度等）是稳定且持久的。但社会习俗以及作为其沉淀表述的法律规定，仅具有相对的固定性。它们或早或晚、或慢或快，要经受那些持续发展过程的磨损。因为尽管它们构成了持续发展过程的结构（structure），但它们在如下意义上是属于那些过程的结构，即它们在那些过程之内诞生并成形，而不是从外部强加于那些过程。
习惯和习俗给人类活动构造（constitution）引入的因素，是自称为经验主义者的早期哲学家所未考虑到的；这些因素一旦为人所留意，将深切更改我们对如下两类事物的需求：（1）外在于时间的法律起源和渊源；（2）外在于且独立于经验的标准或规范。就（1）而言，在反抗那些号称是不变且永恒的、不容置疑且不容变更的普遍物（universals）和原则时，早期经验主义哲学家往往碾碎了（pulverized）经验，并把经验中所有一般且持久的因素，化约为其所承载的各种一般名称。然而，每种习惯和每种习俗都具有特定范围内的一般性。习惯和习俗脱胎于如下两者的交互作用：（1）缓慢变化的环境条件；（2）人的利益和需要，它们同样在漫长时光里略生变化地大致保持下来。受篇幅所限，我无法对习惯和法律规则之间的各种关联进行充分定性。但显而易见、无需赘述的是：把习俗作为法律明文规定下来——无论该做法是如何发生的——将强化并常常拓展习俗那相对持久且稳定的特征，习俗的一般特征由此更改。
大家可能还不太看得出来，习俗和法律作为社会活动的结构性条件，其一般性（generality）同聚讼不已的法哲学问题有何干系。此处要义在于，我们一旦承认社会现象的这一方面，从实践考虑便不必诉诸一种外在渊源（an outside source）。一个人可能基于纯形而上学的理论，继续蔑视时间，蔑视那些受制于时间条件的东西。但从实践立场来看，承认社会行动的某些成分有着相对缓慢的变化率，就足以完成一切有用的、一切实际需要的工作，这类工作在过去以及在其他文化氛围中，导致各种外在渊源的确立，例如上帝的“意志”或上帝的“理性”、中世纪理论里面和（格劳修斯及其后继者那样的）哲学家笔下的“自然法”、卢梭的“公意”、康德的“实践理性”。
上述看法不适用于“主权是[唯一]法律渊源”这一学说。“主权”所指称的东西，至少具有社会事实的性质，存在于社会活动和社会关系之内（而非之外）。这种观点曾经备受政治学和法理学研究者瞩目，现在却已风光不再——倘若我没有弄错的话，该事实表明为何只需对其进行扼要阐述便足矣。（倘若我不是错得很离谱的话）该观点已多少有些迂腐陈旧了，我们甚至很难想见它为何曾盛极一时。细察之下，该学说的力量之源有二。（1）它避免使法律取决于外部的形而上学性质的渊源，代之以能够获得可证实（verifiable）经验意义的条件和能动性。（2）主权是个政治术语，该学说之风行适逢通常所谓“政治”领域出现的立法活动大爆发。奥斯丁式的（Austinian）法律渊源理论，可以说是用理性化的方式赞许如下运动：将法律规则和法律安排纳入审慎目的性行动（deliberate purposive action）的范围，牺牲掉司法判决所解释的习俗的相对无计划结果（comparatively unplanned results）。该学说原本的魅力大都已经丧失，因为社会科学（历史学、人类学、社会学和心理学）的发展，趋向于使主权顶多作为众多社会力量运作的表达，弄不好则是纯粹的抽象物。基于主权的法律渊源学说代表着一种转变，即从接受外在于社会行动的“各种渊源”，到接受内在于社会行动的某一渊源，但该转变固守单一社会因素，并把它孤立冻结起来。一旦人们发现，社会习俗和（一定程度上）社会利益，其实凌驾于任何一群能被挑选出来并称为“主权者”的特定人，主权学说便消沉衰落了。联系经济因素来解释政治活动的趋势不断增长，自与前述情况殊途同归。
目前为止还没谈及目的和标准。人们可能会说，假如接受我关于经验性法律渊源的论述，则只会更加支持外在于现实社会活动的目的与标准。因为据说凡此种种习俗与法律的壮大，并不表明它们应该存在，亦即并不是它们价值的检验标准。简言之，我们在此面临着“与事实相关的价值”（value in relation to fact）这个大问题，以及许多人持有的一种立论：事实与价值是截然分离的，故而，存在物的评价标准，须以任何可能的经验领域之外的标准为其相应渊源。
就此而言有着根本意义的是，承认作为连续活动的社会事实是持续发展着的。假如作为社会事实的那些东西，因被视为封闭的和完全终结的，而被我们切割下来，则有充分的理论根据认为，社会事实的评价标准必须外在于现实存在物的领域。但假如社会事实是持续发展着的，则它们产生各种后果，而对后果的考虑可以提供某种理据，便于我们决定应否改变社会事实。
假如不把社会事实作为发展着的事务，则在理论上有充分理由认为需要一种外在的目的和标准，——以上论述并不意味着有充分理由认为，此类标准能够适用于现实社会状况，毕竟按照定义，此类标准与现实社会条件无关。不可否认，在既往的不同时空下，人们曾经持有和使用彼此冲突的不同标准。它们的冲突充分证明，它们并非源自任何先天的绝对标准。若不承认可从现实社会活动中抽取标准，其实就等于否认绝对标准的影响或效果（即便真的存在绝对标准）。有什么理由认为，诉诸非经验性的绝对目的（a non-empirical absolute end）的那些人所提出之标准，会与过去提出的种种标准命途有别呢？
应付这类难题的通常方式，是承认必须区分形式（form）及其内容或填充物（contents or filling），形式是绝对的，内容或填充物是历史的、相对的。承认这一条，对绝对目的学说旨在迎合的所有东西都是致命的（fatal），因为一旦承认，则一切具体价值判断都必须立足于所谓经验性的、时间性的东西。
按本文的观点，标准存在于后果中，存在于社会上持续发展着的东西的功能中。该观点若被广为接受，势必把理性（rational）因素大规模引入法律安排的具体评价。因为该观点要求我们凭借能够获取的最佳科学方法和材料，运用理智去探究法律规则、法律判决和制定法的各种后果，并且在探究时关注现实情景的语境。当前的趋势——即在探讨法律问题时回归其具体社会情境，而非流连于问题与问题之间关系的相对真空——迄今还只是初露端倪，但将因一以贯之的法律理论而得以强化。再者，社会事实是持续发展中的事务，一切法律问题也都在这些持续发展中的事务之内各得其所——若这两条在实践中获得系统认可，则如下事情的可能性将比现在大得多：获得一种新型知识，从而能够影响那永无止境的判断标准改进过程。